국제법의 법원

ICJ 규정 38조

국제사법재판소의 재판준칙에 대한 규정이다.
국제법의 연원을 반영한 것으로 평가된다
조약, 관습, 법의 일반원칙, 학설, 판례, 형평과 선을 재판의 준칙으로 규정한다.
현행법상 동 조항에 규정된 것 이외에도 국제기구의 결의나 지역공동체결의 등도 있다.

조약

(1) 일반적 정의

• 조약이란 국제법의 주체 간 국제법의 규율 하에 일정한 법률효과를 발생시키기 위하여 체결한 구속력 있는 합의
• 합의의 형식은 문서 또는 구두로 가능하며 제한은 없다.
• 일정한 조약은 국제사회에서 일반적 구속력 획득을 목적으로 제정되기도 하는데, 이를 입법조약이라 부름
• 지방의 조약 체결권 인정 국가 : 스위스, 독일 ,캐나다
• 특별행정구역 조약체결권 인정 사례

(2) 조약법에 관한 비엔나협약(1969)

• 단일의 문서 또는 2 또는 그 이상 관련 문서로 구현된다
• 특정의 명칭과 무관하다
• 서면형식의 체결 : 구두조약에는 조약법 협약이 적용되지 않는다. 단, 이는 구속력을 부인하는 의미가 아니다.
• 국가 간 체결 : 국가 간 합의만 인정한다. (국제기구 x)
• 기속의사가 없는 신사협정은 조약이 아니다.
• 국제적 합의이다.
• 국제기구의 설립조약이나 국제기구 내에서 채택된 조약은 비엔나 협약의 적용 대상이다.

* 신사협정

1. 법적 구속력이 없는 국제적 합의이다
2. 기속의사 판단방법 : 명문규정이 있는 경우 이에 따르고 명문규정이 없는 경우 비준, 구속력 있는 분쟁해결절차 도입 여부, UN에 등록 여부 등으로 판단.
3. ex) 남북기본합의서(1992), 헬싱키의정서(1975), 대서양헌장(1941), 9·19공동성명(2005)
4. 에게 해 대륙붕 사건(1978) : ICJ는 양국이 발표한 공동성명은 서명이나 가서명되지 않았고 제반 정황을 고려할 때 양국이 ICJ의 관할권을 수락하는 약속을 구성한다고 보기 어렵다고 판시하였다.

** 국가계약

1. 국가와 사인 상호 간 합의이다
2. 양 다사자 간 구속력이 있으나 조약은 아니다.
3. 국가계약을 위반하더라도 조약 위반으로 인한 직접적인 국가책임은 성립되지 않는다.

(3) 국제관습법

• 일반적 관행과 법적 확신 두 가지를 필요로 함
• 현실세계에서 국제관습법이 이미 설립되어 있느냐 여부가 중요함
• 관습법 성립에 있어 강대국의 힘이 초기 성립 배경이 되기도 함

1. 일반적 관행

1. 일관성 
2. 계속성 ex) 북해대륙붕 사건
3. 일반성
4. 지역관습(비호권 사건)과 양자관습(인도령 통행권 사건)이 성립 가능하다.
5. 국가의 실제 행동뿐 아니라 부작위나 침묵도 관행에 해당한다.

2. 지역관습법

1. 지역관습법은 대체로 공통의 역사적 전통이나 경험을 향유하는 제한된 국가 간에 성립될 수 있는데, 관행과 법적확신이라는 성립요건은 동일하다.
2. 지역관습법은 명시적이고 적극적인 동의를 표시한 국가에 대하여만 성립된다.
3. 지역관습법을 주장하는 국가가 그 존재를 입증하여야 하며, 일반 국제관습법보다 더 높은 수준의 증명을 필요로 한다.
4. 1950년 비호권(Asylum) 사건에서 지역관습법의 성립 가능성 자체는 인정하였으나 콜롬비아가 주장하는 지역 관습법의 존재는 부정하였다.